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虚假宣传构成要件的法律分析

2020.04.07  

作者: mg娱乐娱城官网4355    张逸轩

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近日,《2020新广告法禁用词案例》相关新闻进入了公众视野,被普遍转发。这些公布的新广告法禁用词是按照《广告法》要求、根据新时代的情况制定的,用以限制经营者,以减少其欺骗、误导消费者的可能性。为什么要减少其欺骗、误导消费者的可能性?因为这既符合《消费者权益保护法》所要求保护的消费者权益,亦满足《反不正当竞争法》所规制的经营者行为的要求。而本文主要讨论经营者虚假宣传相关的法律规制及其构成要件。

近日,《2020新广告法禁用词案例》相关新闻进入了公众视野,被普遍转发。这些公布的新广告法禁用词是按照《广告法》要求、根据新时代的情况制定的,用以限制经营者,以减少其欺骗、误导消费者的可能性。为什么要减少其欺骗、误导消费者的可能性?因为这既符合《消费者权益保护法》所要求保护的消费者权益,亦满足《反不正当竞争法》所规制的经营者行为的要求。而本文主要讨论经营者虚假宣传相关的法律规制及其构成要件。

一、虚假宣传法律依据与法律修订历史沿革

根据2019年《反不正当竞争法》第八条:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”从法条中可以看出,虚假宣传是经营者以虚假或者引人误解的宣传方式,造成欺骗、误导消费者的后果,从而构成不正当竞争。2019年修订的《反不正当竞争法》并非对本条作出修订,而本条虚假宣传在2017年修订时,与1993年的虚假宣传表述有一些差异,对比两者差异,可以更清晰地理解虚假宣传的定义:

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01、新法删除了“利用广告或者其他方法”,不在对虚假宣传的方式作出限定。实际上,在实践中虚假宣传和虚假广告之间的界限难以区别,根据《广告法》第二条“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”广告的定义范围十分宽阔,新法删除例举的方式,未定义虚假宣传的方式更为清晰。

02、新法对虚假宣传内容的例举重新进行了编排。旧法的内容主要集中于商品本身的属性,而新法则从商品本身扩展到了所获声誉等,例举更符合现代商业发展的特性。

03、新法将“引人误解的虚假宣传”修订成为了“虚假或引人误解的商业宣传”。旧法关于“引人误解的虚假宣传”定义在实践中导致了分歧,出现了认定虚假宣传时要满足两个要件“引人误解”和“虚假”,而新法的表述笔者认为更为严谨,两者是“或”的关系,只需满足其一即可。

04、新法增加了“欺骗、误导消费者”。这就明确了虚假宣传的认定需要从消费者的角度出发,来判断是否能造成虚假或者引人误解的商业宣传,如果不能让消费者产生误认,则不构成虚假宣传。另外,该表述亦符合新法第二条修改增加了消费者的内容,体现了《反不正当竞争法》对于消费者权益的保护,但是比较旧法的司法解释,虚假宣传要求“足以造成相关公众误解”,实际上也没有作出实质上的变化。

05、新法第二款规制了“组织虚假交易等方式”。其主要目的是囊括经营者“刷单、刷评价、删评价、刷流量”等行为,是一种虚假宣传行为的例举,范围包含在第一款内容之中,并非定义一种其他的虚假宣传行为,符合实用性法律主义。而旧法第二款主要是关于虚假广告的内容,由于虚假广告的内容在《广告法》已有相应规定,出现虚假广告时,特别法优于一般法,会直接适用《广告法》,且第一款未对虚假宣传的方式进行限定,所以没有必要在《反不正当竞争法》里重复规定。

综上,新法将虚假宣传做了更明确、清晰的定义,实质上并非针对旧法作出重大变化,经营者作出虚假或引人误解的宣传后,导致了消费者误认的结果,才可构成虚假宣传。

二、虚假宣传司法实践中的构成要件

司法实践中在《反不正当竞争法》第八条的基础上,增加了一些判断标准,并且这些标准随着时代的变化也相应发生着变化。

在最高人民法院(2007)民三终字第2号民事判决中,最高法归纳了构成虚假宣传的三个要件,而这个案例也成为了后续众多虚假宣传案件的判断标准:

1、当事人之间具有竞争关系

2、有关宣传内容足以造成相关公众误解

3、对经营者造成了直接损害

关于这三个要件,笔者将上述案例确定的历史标准和时代变化后的标准进行对比,逐一分析:

1、竞争关系的范围

《反不正当竞争法》并非直接规定构成不正当竞争需要具有竞争关系。但是在司法实践中,竞争关系几乎是全部不正当竞争行为构成的要件。而这一要件源于最高人民法院蒋志培同志的访谈中(《加大知识产权司法保护的法律适用问题—最高人民法院民事审判庭庭长蒋志培访谈》),“认定不正当竞争,除了要具备一般民事侵权行为的构成要件之外,还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一”。而在(2007)民三终字第2号中,普遍的标准是当事人之间存在的是狭义的竞争关系。所谓狭义的竞争关系,要求当事人之间所属同一行业或服务类别相同。

随着时代的进步,2010年《最高人民法院公报》第8期案例“百度公司诉奥商网络公司等不正当竞争案件”确立了从狭义竞争关系转变为广义竞争关系,裁判摘要中揭示:“确定市场主体之间竞争关系的存在,不以二者属同一行业或服务类别为限,如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益,则应肯定二者之间存在竞争关系”。目前,各地法院均已接受广义竞争关系的转变,正如上述最高法公报案例所述,竞争关系已逐渐做扩大解释,定义非常广泛。

2、宣传内容足以造成相关公众误解(新法:虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者)

(1)虚假或者引人误解的商业宣传

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条虚假或者引人误解的商业宣传主要体现在“(一) 对商品作片面的宣传或者对比的;(二) 将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(三) 以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”第三款还进一步明确了虚假宣传的认定标准“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”可见,商业宣传是否虚假或引人误解一般是以日常经验进行判断,结合法律进行理解,并没有原则性的法律标准。

(2)足以造成相关公众误解(欺骗、误导消费者)

本要件实际体现了法律更注重从消费者角度去理解虚假宣传的内容。不正当竞争行为虽然主要是针对竞争对手,但是实际上目的在于争取更多的商业机会,获得市场,本质上是在赢取消费者。从消费者角度去理解虚假宣传行为,可以更好的理解不正当竞争行为,并且保护了消费者的利益。

司法解释第八条第二款“以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。”这是对虚假宣传的一种例外,所以更加明确了这一构成要件“虚假+误导消费者”,如果因为“虚假”但是没有导致“误导消费者的后果”则不构成虚假宣传。在杭州市中级人民法院(2017)浙01民终1011号案件中,涉案店铺宣传“青金石戒指的商品信息中宣称‘助于治疗失眠、眩晕、头痛和降低血压、舒缓情绪、视力紧张,且协调喉轮,能改善气管、喉咙及呼吸道的疾病’”,法院认定“涉案商品为戒指、手链,显然并无店铺宣称的上述功效,故该些内容属虚假宣传。”据此法院并未认定涉案店铺构成虚假宣传。可见,两个条件缺一不可。

3、对经营者造成损害

在最高人民法院(2007)民三终字第2号中,最高法归纳“只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定,并给其他经营者的合法权益造成损害时,其他经营者才有权提起民事诉讼”,也就是说,经营者必须受到直接损害。笔者分析实际是根据2007年《民事诉讼法》第一百零八条“(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”及1993年《反不正当竞争法》第二十条第二款“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”。二者结合,所以要求具有直接损害这一要件。

实际在经营活动中,除虚假宣传活动直接针对某一具体竞争者,更多的虚假宣传行为并没有具体的实施的对象,而是通过虚假宣传的行为来赢取消费者,并不可能直接对同业竞争者构成损害。所以,该案件判决后,也出现了很多沿用最高法精神的案例,认为没有直接损害则不符合提起虚假宣传诉讼的条件。

但是,随着时代的发展,司法界逐渐意识到以“直接损害”作为标准的局限性。更多的虚假宣传行为是一种没有对象的不正当竞争行为,是一种抽象竞争,所以该标准不能保护正当竞争者的利益,标准便逐渐发生了变化,不再以“直接损害”为要件。因为,虚假宣传的主体通过虚假宣传获得了更多的消费者,意味着竞争者的交易机会的减少,消费者的流失,虽无法判断直接损失,但是损失是确实存在的。因此,司法界逐渐放弃了“直接损害”的标准,取而代之的是竞争者有受到损害的可能,甚至有些案件已经不再评述受到损害这一要件。

在最高人民法院(2015)民申字第2802号广药和加多宝虚假宣传的案件中,最高法论述“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看,其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立”,可见“直接损害”的要件已经发生了变化。

三、结语

综上所述,虚假宣传由于主要体现了经营者用不正当手段谋取消费者,而损害经常不直接作用于其他竞争者。例如,最近非常知名的人人二手车诉瓜子二手车[北京市海淀法院(2017)京0108民初53730号]的虚假宣传案中,海淀法院评述“原被告均未向本院提交遭受损失或非法获利的相应证据”,可以看出受到损害这一要件已经不再重要。因此,在诉讼案件中,笔者归纳虚假宣传必须要满足的两个要件是:

1、当事人之间具有竞争关系

2、虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者

至于第三个要件“受到损害”,虽然实践中已经变得不再重要,但是每个案件的案情和理解均不相同,笔者仍建议在案件代理过程中加以相应的论述。


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